Mientras diversas empresas y especuladores han comenzado a hacer lobby para instalar la industria del hidrógeno verde en diferentes lugares de Chile, uno de ellos Magallanes, es necesario un análisis acerca del estado de los derechos de agua, tanto comunitarios como nacionales, especialmente en esta zona austral que tiene ciertas particularidades gegráficas y de tratados internacionales.
Jorge Cofré Avello
Marino Mercante
23 de febrero de 2021
Si el derecho a la vida es un derecho fundamental, entonces el agua debe consagrarse de igual forma, ya que sin ella, la vida no existe. Dicho esto, en Chile donde más de un treinta por ciento de este recurso se encuentra dentro de una cuenca hidrográfica compartida, un fenómeno que no es único de este país, y que los distintos estados donde se producen este tipo de situaciones, que gestionan con diálogos y acuerdo de uso equitativo.
En el caso específico de Magallanes, esta situación abarca casi toda la región, pero existe una salvedad con respecto al resto del país, debido a una singularidad de nuestra geografía y que obliga a regirse de una manera distinta al tratado 1881 con la República Argentina que fija el limite internacional bajo el criterio de las “más altas cumbres que dividen las aguas”.
Esto en Magallanes no ocurre debido a que la cordillera de los Andes desaparece en las profundidades del Océano Pacifico, provocando la aparición de grandes extensiones planas, producto de esta singularidad, Magallanes debe compartir sus recursos hídricos con Argentina, lo cual y luego de 11 años en disputa, quedo especificado en el tratado de 1991, en el cual obliga a Chile a negociar cualquier plan de manejo de las cuencas compartidas, que este caso específico comprende casi la totalidad de las aguas regionales. Si bien es cierto que el dominio del agua es chileno, su manejo debe necesariamente consultarse a la República Argentina.
En el resto del país pareciera que esto estaría zanjado con el criterio de las “más altas cumbres que dividen las aguas”, pero también nos encontramos con otra singularidad, esta vez no geográfica, si no legal, el código de aguas 29 Octubre 1981 y el Art. 24 de la actual Constitución Política de chile que declara “los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la Ley, otorgaran a sus titulares la propiedad sobre ellos”, por lo que el uso y goce del agua se transforma en un derecho real.
Vistos esta problemática y que Magallanes se encuentra afectados por ambas singularidades, es que se hace imperiosamente necesaria una discusión de fondo sobre el tema con miras a una nueva constitución política, y que tienda a la recuperación de dicho recurso natural, quedando este bajo la tutela del estado, asegurando el acceso a dicho recurso a todos los chilenos y no como sucede en la actualidad, donde unos pocos, en su mayoría políticos sin escrúpulos se apoderaron de los derechos de aguas vendiéndoselas o arrendándoselas a las grandes empresas mineras, dejando pueblos enteros sin acceso a este vital elemento, un recurso que la naturaleza hizo propia a la nación entera, una nueva constitución política en donde el Estado debe propender a la construcción de una Sociedad de Derechos y NO de consumidores, garantizando la educación, la salud, la vivienda, a la seguridad y soberanía de sus habitantes.
Este tema cobra vital importancia en la actualidad ya que se ha anunciado el proyecto de hidrogeno verde, y que para Magallanes podría significar una importante actividad para el sector productivo y la creación de 94 mil empleos de aquí al 2050, además de la participación de “800 empresas participando en le clúster que se formaría a su alrededor.” Pero existe un interrogante que las autoridades nacionales y regionales, no han puesto sobre la mesa y es que para producir hidrogeno verde necesitamos agua dulce, y la pregunta lógica seria ¿Cuánta agua necesitamos para crear un kilo de hidrogeno verdeɁ y ¿Está el país y la región en condiciones de asegurar el suministro de agua para crear hidrogeno verde, sin poner en riesgo el consumo de todos sus habitantesɁ. Y no debemos dejar de lado, que en la región hay que necesariamente consultar con la Republica Argentina sobre el manejo de estas o nos podríamos encontrar con sorpresas desagradables en el futuro.
Bases del Derecho sobre los recursos:
La situación medular del problema que enfrenta una sociedad, que desea proyectarse y hacer uso de su base de recursos naturales es como asegurar la preservación, conservación y protección de los mismos, a la vez que incentiva y promueve su uso racional y eficiente.
Ello es complicado si el insumo de producción está constituido por recursos naturales renovables, con una taza de renovación que no es ilimitada, con un mecanismo regulatorio natural que no siempre es comprendido y con complejas condiciones de entorno, que deciden las formas de tales mecanismos. A ello, debemos conceptualmente confrontar las acciones de desarrollo, orientadas a mejorar las condiciones de vida, en forma sostenida, es decir, asegurando que la satisfacción de las necesidades del presente, no comprometa las capacidades de las generaciones futuras para satisfacer las propias como sucede en la actualidad. Ello en un ambiente de respeto por el derecho individual y colectivo, a desarrollar formas de vida
Naturaleza jurídica de los Recursos:
La mayoría de las legislaciones nacionales no especifican la naturaleza jurídica de los recursos; más bien, precisan la capacidad del Estado de regular la actividad que los naturales y transnacionales realizan sobre ellos en su dominio soberano.
En algunas Naciones, esta facultad está consagrada a nivel constitucional (honduras, Venezuela, Costa Rica) y en los más, la capacidad del Estado tiene un rango legal (Francia). Se reconocen tres concepciones del concepto jurídico de recurso y su relación con el concepto de propiedad:
1.- Países que atribuyen la propiedad de los recursos al estado (Mauritania, Senegal),
2.- Países que atribuyen la propiedad a los ciudadanos en general (México, Perú, Islandia, Brasil) en una Figura conocida como “Res – Communis”,
3.- Países que atribuyen la propiedad a quien la ocupe, en la figura conocida como “Res – Nullis”; Chile
Parece ser el único país en el mundo que mantiene este concepto para recursos naturales
Renovables, aun cuando este conceptos le es solo aplicable a los recursos hidrobiológicos.
En algunas constituciones políticas, tal capacidad queda taxativamente; veamos algunos ejemplos:
“Corresponde a la nación el dominio directo de todos los recursos naturales de la plataforma continental”. (Const. Política de los Estados Unidos de México).
…”Los recursos renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación. Los minerales, tierras, bosques, agua y, en general, todos los recursos naturales y fuentes de energía pertenecen al Estado. La Ley fija las condiciones de su utilización…”(Const. Política del Perú).
…” Los recursos naturales son patrimonio Nacional. La preservación del ambiente y la conservación, desarrollo y explotación racional de los recursos naturales corresponde al Estado. Este podrá celebrar contratos de explotación Nacional de estos recursos, cuando el interés nacional lo requiera…”. ( Const. Política Republica de Nicaragua).
…”Son bienes de dominio público estatal los que determine la ley… el mar territorial y los recursos naturales de la zona económica y de la plataforma continental… (Art. 132)”. (Const. Política de España).
