El Ministerio de Bienes Nacionales ha desarrollado una fuerte campaña, en el curso de los últimos tres meses, llamada “Acceso a Lo Nuestro”, orientada a crear condiciones para el acceso libre y gratuito a las playas de mar, ríos y lagos del país. No ha sido fácil. Pero no hemos tenido vacilación alguna en ejercer todas las herramientas que nos otorga nuestro ordenamiento normativo, asumiendo además que ello involucra la defensa del patrimonio común de todas y todos.
Por: Victor Osorio
Ministro de Bienes Nacionales
25 de febrero de 2015
Por lo tanto, las playas son “incomerciables”, están fuera del comercio humano y no son susceptibles de reconversión a propiedad privada, así como no pueden ser objetos de declaraciones de voluntad entre vivos o en testamentos. Son inalienables, sin que puedan ser transferidas del patrimonio público, permitiéndose su uso libre e igualitario, por lo que son bienes públicos que deben estar abiertos al uso de todas las personas que lo deseen.
La normativa clave que garantiza libre acceso a las playas de mar, ríos y lagos se encuentra en el Artículo 13 del Decreto Ley N° 1.939 de 1977, que fija las normas para la adquisición, administración y disposición de bienes del Estado. Establece: “Los propietarios de terrenos colindantes con playas de mar, ríos o lagos, deberán facilitar gratuitamente el acceso a éstos, para fines turísticos y de pesca, cuando no existan otras vías o caminos públicos al efecto”.
Indica que la fijación de las vías de acceso la efectuará el Intendente Regional, a través del Ministerio de Bienes Nacionales y sus Secretarias Regionales, “previa audiencia de los propietarios, arrendatarios o tenedores de los terrenos” y, si no se produjere acuerdo o no asistieren a la audiencia, “el Intendente Regional las determinará prudencialmente”. De esta resolución “podrá reclamarse a los Tribunales Ordinarios de Justicia dentro del plazo de diez días contados desde la notificación de la resolución”.
El Decreto N° 1 del Ministerio de Bienes Nacionales, que fue publicado el 6 de agosto de 1996 por el Diario Oficial, constituía un reglamento para hacer viable la operatividad de estos cuerpos normativos, indicando el procedimiento aplicable y recursos procedentes. Aunque resulte sorprendente, fue declarado inconstitucional y dejado sin efecto de pleno derecho en su integridad por fallo emitido el 2 de diciembre de ese año (Roles 245 y 246 acumulados), luego de un requerimiento que fue interpuesto por 12 senadores de RN, UDI, independientes de derecha e institucionales (designados) y otros 34 diputados del mismo sector.
El requerimiento cuestionaba nada menos que la constitucionalidad misma del Artículo 13 del D.L. 1939 y sostenía que su contenido había sido derogado por el Artículo 19 Nº 24 de la Constitución de 1980, referido al derecho de propiedad. En ese marco, argumentaban que la norma importaba una privación de facultades esenciales del dominio (como su uso y goce sobre la franja de terreno en que recaería la resolución de fijación de acceso) y de sus atributos (perdería su exclusividad, su carácter absoluto y perpetuidad). Por lo tanto, se sugiere que, en la práctica, sería una “expropiación”. Además, se sostenía que sería inconstitucional la facultad de abrir el acceso en forma gratuita, pues se provocaría un “daño patrimonial” a los afectados, que no sería retribuido mediante una indemnización.
Lo más relevante es que el fallo reafirmó la constitucionalidad del Artículo 13 del D.L. 1939 y concluyó que “la obligación de los propietarios colindantes con las playas de otorgar gratuitamente una vía de acceso a éstas, constituye una limitación al dominio de dichos propietarios y no una privación total de éste o una imposibilidad absoluta del ejercicio de las facultades esenciales de uso, goce”.
Sin embargo, acogió la declaración de inconstitucionalidad del Decreto N° 1 de 1996, lo que impidió que se contara con un marco de regulación de la gestión de los diferentes actores del poder público (Intendencias, Gobernaciones y el Ministerio de Bienes Nacionales) para mejor garantizar el libre acceso a estos bienes de uso público.
No obstante, el Tribunal Constitucional posteriormente emitió dos contundentes fallos en los que estableció que la disposición contenida en el D.L. 1939 constituye solamente una limitación y no una privación del dominio, fundada en la función social de la propiedad a que alude la Constitución, siendo su objeto asegurar el acceso a los bienes de uso público que son las playas de mar, ríos o lagos (Roles 1141-08, Agrícola del Lago S.A., y 1215-08, Inversiones Pingueral Limitada y otros). Ambos pronunciamientos fueron cuestionados en un trabajo del abogado Eduardo Soto Kloss, titulado “Acceso a las playas: ¿Un retorno al estatismo expoliador?”, publicado por el Instituto Libertad y Desarrollo en sus “Sentencias Destacadas”.
Revisemos parte de los razonamientos de estas resoluciones del Tribunal Constitucional.
Consigna que el inciso segundo del numeral 24º del Artículo 19 de la Carta Fundamental señala que “sólo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social”. Es decir, es posible que se establezcan limitaciones a la propiedad privada que deriven de su función social. En ese contexto, señala, el gravamen impuesto por el Artículo 13 del D.L. 1939 constituye una limitación del dominio derivada de la función social de la propiedad.
A ese respecto, advierte que la Carta Fundamental en el numeral 23º de su artículo 19 permite a la ley reservar “a la Nación toda” determinados bienes y excluirlos del dominio privado. De este modo, la existencia de los llamados “bienes nacionales de uso público” tiene un fundamento constitucional y, dada su propia naturaleza de “quedar reservados para el uso de todos”, debe darse por establecido que “existen en razón de la utilidad pública; esto es, de todos los habitantes y del interés general de la Nación, en los términos del inciso segundo del numeral 24º del artículo 19 de la Carta Fundamental”.
En este sentido, el Tribunal Constitucional razonó que “el hecho de reservarse un bien al dominio de la Nación toda debe entenderse fundado en razones de utilidad de aquellos que podrán usar del bien: el público”. Por lo tanto, señala, “para que ‘la Nación toda’ pueda efectivamente usar de los bienes nacionales de uso público (…) finalidad que tiene un fundamento constitucional establecido en razón de utilidad pública y de los intereses generales de la Nación, resulta indispensable que pueda acceder a ellos”.
Precisa: “Para acceder a una playa de mar y usar de ella sólo es posible hacerlo por aire, mar o tierra. Las vías de acceso marítimo y aéreo se encuentran reservadas a aquellos que puedan hacer uso de medios de transporte que permitan desplazarse a su través, los que son bienes escasos y, por lo general, caros o difíciles de usar. Por ello, el acceso terrestre es, por lo general, el único que permite que un bien reservado a la nación toda sea efectivamente susceptible de ‘uso público’, pues ello exige de un razonablemente fácil acceso, que solamente lo brinda –por lo general– el ingreso terrestre”.
Y agrega: “En consecuencia, el artículo 13 del Decreto Ley Nº 1.939, de 1977, en cuanto en su inciso primero dispone que los propietarios de terrenos colindantes con playas de mar deberán facilitar el acceso a éstas para fines turísticos y de pesca, cuando no existan otras vías o caminos públicos al efecto, constituye no sólo un medio idóneo para garantizar el acceso y con ello el efectivo uso público de los bienes nacionales de esa naturaleza, sino que puede afirmarse que es un medio necesario del que se vale el legislador para que un bien nacional sea efectivamente de uso público”.
Más aún, sostiene que lo dispuesto en la misma disposición impugnada, en cuanto faculta al Intendente Regional para fijar las vías de acceso, “es también un medio necesario para dar eficacia a la obligación del propietario colindante, puesto que resulta un instrumento adecuado para hacer efectiva una conducta que no debe quedar entregada a la libre voluntad del propietario”.
Respecto al carácter gratuito del acceso, el Tribunal Constitucional también se refirió. Al respecto, consideró que “lo que literalmente” establece el DL 1939 “es que el propietario debe facilitar gratuitamente el acceso por su propiedad a las playas de mar, ríos o lagos”. Añade que de ello se infiere que, “al disponerlo así, lo que el precepto prohíbe es que el propietario colindante cobre a los usuarios por el derecho a paso que debe concederles gratuitamente”.
En consecuencia, concluyó el Tribunal Constitucional que el precepto legal “al imponer a los propietarios de terrenos colindantes con playas de mar, ríos o lagos la obligación de facilitar el acceso público a ellos y al otorgar a los Intendentes Regionales la potestad de imponerlo así y precisar las vías de acceso”, estableció “un medio necesario, o al menos adecuado, para alcanzar un propósito constitucionalmente legítimo, como es el efectivo disfrute público de bienes que pertenecen a la nación toda”.
Ese ha sido y continuará siendo nuestro empeño fundamental.
